新用工形态下的法律问题（三）—— “借用员工”十大要点

作者：王维众 严静安 杨宁宁

受新冠肺炎疫情影响，餐饮行业正遭受经济寒冬，面临餐厅停业、大量员工待岗的危机。比起餐饮业的萧条，商超等生活消费行业却是异常火爆，出现人力不足。面对此次疫情给劳动关系带来的新挑战，某大型连锁超市联手多家餐厅探索“借用员工”这一妙招，携手共渡难关，网友也亲切地称之为“共享员工”。

对于 “共享员工”在劳动法下的定性，鉴于并没有披露签署文件以及更多的实质性材料和信息，笔者不做详细探讨。但是，对于企业间因市场供需变化导致的短期人力流动，互相借用员工的举措，或将成为企业适应瞬息万变的市场经济、满足生产经营需要的一剂良方，值得我们深入探讨。

问题一：何为“借用员工”？

我们此文中讨论的“借用员工”，在劳动法项下常称之为借调。现行劳动法律法规对借调的规定有限，并未做详细的规制。根据我们的经验，所谓借调，系用人单位之间为满足经营需要借用员工的一种行为。具体而言，即原用人单位（借出单位）将自己雇佣的员工临时或短期地指派至借用单位提供劳动的安排。在此安排下，借调人员与借出单位保留原有劳动关系，但在借调期间实际在借用单位提供劳动，服从借用单位管理，与借用单位不建立劳动关系。

问题二：为何“借用员工”？

此次某大型连锁超市“借员工”的举动引起企业界、律师界等各行业的广泛关注，这一举措可谓灵活用工的又一成功典范。一来缓解了餐饮企业眼下燃眉之急，降低人工成本，最大限度避免裁员；二来解决了超市特殊时期用工难的问题，满足了弹性、短时用工需求，缩减了招聘录用成本，也使得企业无需担心疫情结束后员工过剩问题；三来也给本来面临着失业、待岗困境的员工带来了新的工作机会，促进了社会稳定，可谓创造了一举三得、三方共赢的局面。

问题三：“借用员工协议”法律效力如何？

对于借用员工这一安排，至少涉及了三方的权利义务，即借出单位、借用员工以及借用单位。为更好保护各方权益，三方协议的签署尤为重要，那么该三方协议的法律效力如何呢？

首先，劳动法并未否认借调这一用工安排，根据原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（下称“劳部发[1995]309号文”）第七条，用人单位应与其长期被外单位借用的人员签订劳动合同，但在外借期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。由此可见，现行劳动法体系下有借调的一席之地。

其次，司法实践中也是认可依法签订的借调协议的效力的。通过下述案例，我们可以略窥一二。

【案件名称】董存玉与北京石大万嘉新材料科技有限公司劳动争议二审案件

【审理法院】北京市第一中级人民法院

【案号】（2018）京01民终313号

法院观点：借用（调）关系是用人单位、借用单位与劳动者三方协商一致，由用人单位与劳动者保留劳动关系，劳动者在借用单位实际提供劳动并领取报酬的一种特殊用工形式。借用（调）关系多出现于存在关联关系或合作关系的公司之间，我国现行法律法规并未禁止此种用工形式，还针对此种用工形式规定了相应的权利义务及责任主体。

就本案中三方签署的协议性质，分析如下：

第一：石大万嘉公司与化大天华公司及该公司四名劳动者签订的《员工借调协议》的内容不违反法律、行政法规的强制性规定；

第二：石大万嘉公司、化大天华公司及董存玉亦未提供证据证明存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形。

因此，北京市一中院对《员工借调协议》的真实性、有效性予以确认，进而认定《员工借调协议》对石大万嘉公司、化大天华公司及董存玉均具有法律约束力。

问题四：签署“借用员工协议”需注意哪些要点？

除上述案例中法院指出的可能使员工借用协议无效的情形外，借用协议在实践中较大的法律风险是构成事实劳动关系、构成无资质派遣，或者借用单位与借出单位之间对员工的责任承担约定不清问题。为最大程度上避免劳动争议和纠纷，员工借用协议需对借用这一行为作出详细的安排和规定。我们特此提醒，在企业想要借用员工并签署借用员工协议时，需特别关注以下要点：

要点一：多方签署，效力保障

因借用协议不仅涉及借出单位和借用单位的权责划分，更常常涉及借用员工的切身利益，因此我们建议该协议由借出单位、借用单位以及借用员工三方签署，避免借用员工日后提出自己从未见过该协议，不对自己产生约束力的主张，从而使借用协议的效力产生瑕疵。

要点二：社保关系，稳定不变；社保费用，约定承担

从上述对于借调安排的描述以及北京市一中院对于借调的定义可以看出，借调安排下并未改变原有的劳动关系，即借出单位作为用人单位，仍应承担社保的缴纳义务。劳部发[1995]309号文第七十五条亦对此进行了明确，企业外借人员，其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳，缴纳保险费期间计算为缴费年限。

社保缴纳义务的主体已经明确，但社保费用的最终承担主体却是可以协商确定的。鉴于借调安排期间，借用员工将为借用单位提供服务，因此社保费用由借用单位最终承担显得更为合理。此种操作方式建议明确在员工借用协议中。

要点三：工伤责任，雇主承担；补偿办法，从其约定

根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位。本条文主要指的是指派或借调关系中的工伤处理，其明确规定由派出单位承担工伤保险责任，这个与劳动关系的主体保持一致。

但是，由于借调员工系在借用单位工作期间受伤，借出单位可能觉得非常“无辜”。在借出单位依法承担工伤保险责任后，是否可以向借用单位进行追偿呢？根据《工伤保险条例》第四十三条第三款的规定，职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。由此可见，如双方就此有约定的话，答案是肯定的。

要点四：福利待遇，约定明确

对于借调期间借用员工的福利待遇问题，法律未做过多限制。由于不同企业之间薪酬体系以及薪酬结构不同，借调期间借用员工可保持原有薪资待遇不变，亦可以根据提供劳动的具体情况进行调整，只要三方达成一致即可。对于其他福利待遇，借调期间是否适用借用单位的相关规定亦可明确约定在借用协议中。

对于薪资发放主体，亦可遵循双方之间的约定。此处也提醒企业注意，借调区别于劳务派遣的重点之一为借出单位非以劳务派遣为经营业务，不以盈利为目的，而是基于自身生产经营需要做出的相关安排。因此，借出单位不得因借用员工收取额外费用。

要点五：员工管理，权责分明

在借调期间，借用员工需至借用单位的办公场所提供劳动，为保顺利、有序开展工作，无疑需要遵守借用单位的考勤等各项规章制度。因此，对于借调员工的管理系重中之重。就员工管理，根据以往的经验，笔者提出以下几个建议：

• 借用员工协议里需要重点明确借用单位在此期间的管理权限（例如在现场听取谁的指挥？如何考勤？）；

• 建议明确借用员工同时遵守借用单位以及借出单位规章制度的义务（实践中需注意让借用员工签收借用单位的规章制度，但两个制度会存在矛盾与冲突之处，为避免争议，企业应尽量厘清）；

• 明确借用员工违反借用单位规章制度的，视同违反借出单位规章制度，借出单位有权立即单方解除其劳动关系；

• 明确借用员工违反借用单位规章制度，借用单位是否可以主动退回员工。

要点六：召回方式，提前明确

借调安排下，对于借用人员的退回、召回机制亦需要做出详细约定。此次某大型连锁超市借用餐饮企业员工，如何召回以及何时召回我们不得而知，假设疫情短时间内得到控制，餐饮行业急需员工复工恢复营业，是否有权立即召回自己的员工，则要看他们之间就此如何约定了。

对于借出单位而言，也可能面临自己的员工召而不回的尴尬境地。劳动合同依然有效，自己的员工却拒绝回来，该如何是好？以不服从管理为由单方解除？那么可能将面临员工仲裁的诉累。即使赢得了官司，也将耗费不少的人力物力。该笔损失最终由谁来承担，建议协议中予以明确。

要点七：侵权责任，谁来承担？

对于借用员工在为借用单位提供劳动的过程中造成第三人损害应该如何处理的问题，根据《侵权责任法》对于侵权责任形态的划分，该种情形属于用人单位对员工的替代责任。《侵权责任法》第三十四条明确，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。该条款也对劳务派遣用工模式下的责任承担做了明确规定，即由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任，劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

在借调模式下，法律并没有特殊规定，因此法定的侵权责任承担主体仍为用人单位，但是企业之间是否可以约定损害赔偿的最终承担主体呢？笔者认为答案是肯定的。就损害赔偿的方式，可以明确约定在借用协议中。

要点八：劳动合同，注意期限

借用员工在借调期间，借出单位需留意其劳动合同到期的时间节点，及时做出相应的安排和处理，避免劳动合同到期了员工仍然在借调的情况。

要点九：协议期限，不宜过长

上文中笔者已经提到，借调系企业之间临时性的短期安排，因此建议协议期限不宜过长，双方可约定协议到期前多少天内协商确定是否延长借调期限。借出单位考虑到自己可能的用工需求变化，也可以约定提前多少天通知可以单方解除员工借用协议。

要点十：争议解决，机制明确

在借调安排下，如借用员工与用人单位或借用单位就劳动关系产生争议，应适用仲裁前置规则，向有管辖权的劳动仲裁委提起仲裁。如借出单位与借用单位就借用协议产生争议，则属于商业纠纷，应直接向有管辖权的法院起诉。再复杂一点，如果借用员工属于高级技术人才，与用人单位和/或借用单位之间产生了有关商业秘密/不正当竞争的纠纷，则员工与单位之间的纠纷也可能直接去有管辖权的法院进行诉讼解决。由此可见，如果三方之间发生争议，企业可能面临双线或多线作战的情形，引起诉累。这也充分体现了事先在协议中约定清楚的重要性，可以说再怎么谨慎也不为过。

以上十大要点，企业如果能够反复研读消化，将避开不少所谓“共享员工”的法律风险。目前看来，借用员工仍是一个短期过渡措施，而并未构成劳动法体系下新的主要用工模式，但是这一发展趋势伴随着疫情汹涌而来，值得后期持续关注。

The End

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王维众  律师

上海办公室  合伙人

业务领域：公司/外商直接投资, 收购兼并, 诉讼仲裁

严静安  律师

上海办公室

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业务领域：公司/外商直接投资, 收购兼并, 劳动法

杨宁宁  律师   

上海办公室  公司部

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